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论我国中小企业的营业权制度
时间:2015-05-05    来源:《当代法学》2014年第4期     作者:钱宇丹

    此外,法律并非保护中小企业营业权的唯一方式,企业自身的协调机制,良好的社会规范和交易习惯,中小企业商会、金融合作社等组织的章程或行业准则在特定情况下也能够起到对营业权的保护作用,是法律保护机制的有力补充,为中小企业在营业过程中遇到的问题或纠纷提供在进入司法程序前即得解决的可能性。这既减轻了中小企业的诉讼负担,更节约了司法成本。可见,企业的正当利益也可由非政府组织进行推动和维护,并非只有诉诸法律一个途径,但在所有的保护机制中,法律一直是主导力量。换言之,只有法律能够让中小企业营业权的具体内容和保护范围确立为不可随意变更的规则,有效起到风险和纠纷防范的作用,也只有法律能够在当前的社会经济条件下最大限度地保证中小企业享有营业权框架内的各项权利,真正使国家对中小企业的扶持精神得以落实。

    【作者简介】

    钱宇丹,东北师范大学政法学院讲师,法学博士;徐卫东,吉林大学法学院教授,经济学博士,博士生导师。

    【注释】

    本文系吉林省科技发展计划项目“科技型中小微企业融资困境的法律问题研究”(20140418038FG)及东北师范大学哲学社会科学青年基金项目“促进我国中小企业发展的法律制度研究”(13QN048)的阶段性成果。

    [1]张新宝、张小义:《论纯粹经济损失的几个基本问题》,《法学杂志》2007年第4期,第17页。

    [2][德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第69页。

    [3]李国强:《无体财产概念对现代所有权观念的影响》,《当代法学》2009年第4期,第45页。

    [4]关于营业权,国内学者肖海军认为:“营业权是一系列具体的权能集合而成的概括性权利,其基本内涵包括营业机会的平等享有,营业资格的自由取得,营业领域的自愿选择,营业事项的自由设定营业方式的自我决定,营业管理的独立决策,以及营业侵权请求的有效救济等几个方面”。参见肖海军:《营业权论》,法律出版社2007年版,第42、43页。

    [5]钱宇丹:《中小企业营业权研究》,吉林大学2013年博士学位论文,第16页。

    [6]参见[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第44页。

    [7]原句为“丘也闻有国有家者,不患寡而患不均,不患贫而患不安。盖均无贫,和无寡,安无倾”,意为不担心分的少,而是担心分配的不均匀。出自《论语·季氏》第十六篇。

    [8]于娟:《商法价值指向与经济法价值向度相关度考察》,《求索》2010年第2期,第119页。

    [9]Waddock: “The multiple bottom lines of corporate citizenship: Social investing, reputation, and responsibilityaudits”,Businessand Society Review. 2000.Issue 3.p345.

    [10]张立锋:《完善法律环境促进中小企业国际化经营—以“河北省中小企业促进条例”为依托》,《河北法学》2009年第5期,第163页。

    [11]王忠、姜德源:《论国家所有权、行政权与企业经营权的分离》,《法学研究》1988年第2期,第49页。

    [12]寇志新:《从民法理论谈国家所有权和企业经营权的关系及其模式设想》,《西北政法学院学报》1987年第3期,第20页。

    [13]李铸国:《全民企业经营权性质浅探》,《中国法学》1989年第2期,第63页。

    [14]1984年10月党的十二届三中全会颁布了《中共中央关于经济体制改革的决定》,确立了国企改革第一阶段的重点,即在保持国家所有权的前提下,经营权开始下放给企业。邓小平南巡讲话后,国企改革进入第二阶段,开始向建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度努力。2003年,中央、省、市三级国有资产监管机构相继组建,国企改革进入以国有资产管理体制改革推动改革发展的第三阶段。

    [15]刘凯湘:《论经营权与国有企业产权制度改革》,《北京商学院学报》1992年第2期,第25页。

    [16]杨立新、蔡颖雯:《论妨害经营侵权行为及其责任》,《法学论坛》2004年第2期,第15页。